摘    要：　被執行人“失蹤”或子女被失蹤，子女不同意與申請執行人共同生活是撫養權執行難最主要的表現形式。雖然表面上看交付子女的行為不可替代履行、未成年子女人身不可強制執行是導致撫養權執行難的主要原因，實際上離異雙方對撫養權存在錯誤認知以及對子女利益的忽視才是撫養權執行難的根本原因。借鑒域外一些國家推行的父母教育計劃、前置調解在化解夫妻雙方矛盾、保護子女利益方面的經驗，引導我國家事調查員參與離婚案件父母教育計劃，采取前置調解措施引導雙方自愿達成子女撫養的調解方案。離婚訴訟期間，雙方對撫養權爭議較大的，賦予非直接撫養子女一方臨時探望權以及申請人民法院對有可能隱匿子女的關系人采取行為保全措施，減少因情感缺失和子女“失蹤”引起的撫養權執行難。

　　關鍵詞 :     撫養權;父母教育;前置調解;臨時探望;行為保全;

　　一、引言

　　撫養權執行難，難在撫養權執行的人身依賴性，表現為子女人身的不可強制執行以及交付子女行為的不可替代履行，其實質是對子女及協助義務人意愿的依賴。執行實踐中被執行人采取主動“失蹤”、通過隱匿子女的方式拒不履行義務。由于撫養權人與子女的長期分離，子女不愿意同撫養權人生活。其根本原因在于離異雙方對撫養權的錯誤認知，忽視子女利益。父母與子女的身份關系并不因父母離婚而終結。離婚后父母對于子女仍有撫養、教育的權利與義務。設立撫養權的目的在于彌補未成年子女民事行為能力的不足，它與探望權構成以離婚為條件對子女照顧權的分配。沒有任何一方可以基于離婚的現實而單獨享有對子女的獨占權。因此，如何轉變離異雙方對撫養權的錯誤認識，引導將要離婚的雙方制定符合子女身心健康的撫養方案，建立離婚訴訟期間非直接撫養一方與未成年子女正常的情感交流，預防關系人隱匿子女，是破解撫養權執行難需要考慮的問題。

　　二、撫養權執行難之實踐現狀

　　筆者通過裁判文書網，檢索以撫養權糾紛為案由并含有“撫養權”關鍵詞的自2018年至2019年2年間的全國基層法院的執行裁定書314份，對其中139份有效裁定書中撫養權執行情況進行了統計。被執行人“失蹤”或隱匿子女以及子女不同意由申請執行人撫養是撫養權執行難的主要表現。

　�。ㄒ唬┍粓绦腥�“失蹤”或隱匿子女

　　案例1：林某申請執行凌某撫養權糾紛一案（（2018）粵0112執恢279號）。凌某因拒不交付婚生子凌某1被人民法院拘留十五日，后因仍拒不履行，以拒不執行判決、裁定罪判處凌某有期徒刑六個月。但服刑期滿后，凌某仍不履行上述義務，申請執行人林某申請恢復執行，經法院執行人員前往被執行人凌某的住處調查，家中無人，至教育部門調查也未找到凌某1的學籍信息。案件最終因窮盡執行措施且因被執行人凌某及凌某1下落不明而終結本次執行程序。

　　人民法院無法聯系到負有交付子女義務的被執行人以及被執行人將子女進行藏匿或者帶至外地是撫養權執行難最主要的表現形式。在案例1中雖然人民法院對被執行人凌某采取了極為嚴厲的強制措施，但被執行人仍未悔改，采取帶著子女“失蹤”的方式拒不履行生效法律文書確定的義務。

　　（二）子女不同意與申請人共同生活

　　案例2：劉某申請執行任某撫養權糾紛一案（（2018）冀0609執482號）�；樯�女劉某1自2010年出生一直跟隨其母任某生活，執行中劉某1明確表示希望繼續同其母親任某生活，執行法官認為應堅持有利于未成年人身心健康的原則執行，尊重其意愿，充分考慮被撫養人的感受，如果機械地執行判決內容，勢必對被撫養人的身心健康造成不利的影響。案件最終終結執行。
 

　　未成年子女不同意同申請執行人一起生活是撫養權執行難的另一重要表現。在案例2中，由于未成年子女人身的不可強制執行性以及出于尊重未成年子女意愿，保護未成年子女身心健康的考慮，執行案件一般終結執行。子女與撫養權人長期分離使得申請執行人與子女之間缺乏感情基礎。

　�。ㄈ�）被執行人以撫養權相要挾迫使申請人放棄子女的撫養費

　　案例3：徐某申請執行鄭某撫養權糾紛一案（（2018）云0622執26號）。徐某與鄭某達成執行和解，鄭某于XX年XX月XX日前將婚生女徐某1交由徐某撫養，徐某自愿放棄由被執行人鄭某每月支付徐某1撫養費200元的權利。

　　調研數據顯示，執行過程中申請人與被執行人和解執行完畢的約占22.3%，和解的案件中有接近45.1%的案件將撫養費與撫養權問題一同協商解決。支付撫養費是非直接撫養子女一方的法定義務，也是未成年子女的權利。撫養權人以放棄撫養費作為被執行人交付子女的條件，實際上侵害了未成年子女的權益，也是被執行人逃避法律義務的表現。

　�。ㄋ模┍粓绦腥藧阂馓崞鹱兏鼡狃B權訴訟阻礙執行

　　由于變更撫養權不受“一事不再理”原則的約束，理論上當事人可以無限次提起訴訟要求變更撫養權�，F行《民事訴訟法》第124條所設定的受理限制并不包含變更撫養權的情形，亦即當事人即使沒有新情況、新理由，只要向法院起訴要求變更撫養權，法院就必須受理。由于此類案件當事人付出的訴訟成本極低，極易淪為當事人惡意阻止撫養權執行的工具。此現象的泛濫也必然會嚴重損害生效法律文書的既判力，損害司法公信力，并導致雙方陷入無休止的訴訟拉鋸戰中，明顯不利于子女的健康成長[1]。

　　三、撫養權執行難之原因探究

　　撫養權執行難主要有兩方面原因：一是撫養權的執行標的是交付子女的行為，具有極強的人身性；二是撫養權人、協助義務人對撫養權存在錯誤認知，忽視未成年子女利益。

　�。ㄒ唬�撫養權執行具有人身性

　　子女人身不可強制執行和被執行人交付子女行為的不可替代履行是撫養權執行人身性的具體體現。究其實際是撫養權執行對協助義務人意愿和子女意愿的依賴。

　　1. 子女人身不可強制執行。

　　人民法院的執行對象只能是財物或行為，人身不能作為執行標的而強制執行[2]476。例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第32條規定，對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身進行強制執行。同理，在撫養權執行中，人民法院強制將子女抱走交付申請執行人在我國缺乏法律依據。子女人身的不可強制執行體現在兩個方面：一是協助義務人拒不交付子女時，人民法院不能強制將未成年子女交付申請執行人；二是基于子女利益最大化以及對子女意見的考慮，即使被執行人同意交付子女但子女不同意同申請執行人生活，人民法院也不能強制將子女交付申請執行人。

　　2. 被執行人交付子女行為的不可替代性。

　　撫養權糾紛的執行標的是協助義務人交付子女的行為，作為一種不可替代的履行行為與被執行人的人身密不可分。依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第505條的規定，對于不可替代履行行為的執行，被執行人拒不履行的，人民法院只能通過罰款、拘留等強制措施迫使被執行人履行。對于被執行人失蹤并隱匿子女的案件，看似嚴厲的強制執行措施也無能為力。案例1中，人民法院已經對凌某采取了最嚴厲的強制執行措施，但由于被執行人和子女下落不明，人民法院依然不能保證撫養權實現。

　　（二）父母對撫養權存在錯誤認知

　　由于撫養權執行標的不可替代履行以及子女人身的不可強制執行，執行和解成為撫養權執行的重要選擇。以放棄撫養費作為和解的條件，無論是申請執行人還是被執行人在撫養權問題上均忽視了未成年子女利益。我國《婚姻法》第36條規定，父母與子女的身份關系并不因父母離婚而終結。離婚后父母對于子女仍有撫養和教育的權利與義務。設立撫養權的目的在于彌補未成年子女在行為能力上的不足，保護未成年子女的合法權益，而被執行人拒不交出子女在侵害申請執行人撫養權、損害司法權威的同時更是剝奪了子女對于父母情感的需要。出于對未成年子女利益保護的需要，是否可以思考通過訴訟程序的設置讓父母充分認識撫養權的設立目的，促使雙方從保護子女身心健康的角度達成合意，減少進入執行程序的撫養權案件的數量，破解撫養權執行的人身性對撫養權實現的束縛。

　　在我國，離婚時子女撫養問題必須一體解決已經成為不成文的審判思路。但是離婚訴訟較長的訴訟期限與未成年人特殊、優先保護的理念不符。目前，我國現行機制中還沒有設立專門的指導處理分居后或離婚訴訟前夫妻對子女撫養、教育和監護等糾紛的機構，這使得直接進入訴訟的離婚案件中的離婚雙方往往只從自己的利益出發爭搶對子女的撫養權，進入執行程序后采取隱匿子女等方式逃避交付子女的義務，侵害子女的利益。

　　四、撫養權執行之域外經驗

　　在離婚訴訟程序中，夫妻雙方較為強烈的對立情緒易對子女的心理健康和成長造成不良影響，通過一定措施緩和離婚案件中父母之間的矛盾，促使父母離婚后協作撫養子女，保護未成年子女健康成長成為域外許多國家辦理涉未成年子女撫養案件的重要思路。

　�。ㄒ唬╇x婚訴訟中的父母教育制度

　　為了保障離婚父母清楚認識離婚給子女帶來的影響，在滿足子女健康成長的基礎上達成子女撫養協議，美國等國家在家事訴訟中建立了離婚訴訟的父母教育制度，其后這一制度被韓國等國家借鑒和引入（見表1）。

　　在美國和韓國的離婚案件父母教育制度中實施教育的人員各不相同。在美國，具有社會學、心理學、教育學的專家學者起到重要作用，而韓國法院則是基于家庭法院調查官的豐富家事調查經驗及法律素養對離婚父母進行教育，其目的是為了讓離婚后的父母能夠順利交付子女實現撫養權，開展有序探望，讓父母充分理解離婚后在子女撫養方面的作用，保護未成年子女的利益。

　�。ǘ�）涉未成年人離婚的案件采取前置調解措施

　　涉未成年人離婚訴訟主要涉及身份關系，為實現未成年人利益最大化，保障涉案未成年人在父母離婚后能夠繼續生活在健康的父母子女關系中，域外多國對涉未成年人的離婚案件采取前置調解的措施（見表2），盡量降低已經破裂的家庭關系對未成年人的不良影響，盡快恢復新的、健康的人身關系。

　　表2 域外前置調解制度

　　五、撫養權執行難之訴訟程序消解

　　依據國家親權理論，在離異父母侵害未成年子女權益時國家有義務設置相應程序保護未成年子女的合法權益，促進交付子女、探望子女的行為有序進行，真正解決探望權、撫養權執行難。

　�。ㄒ唬┙�立離婚父母教育制度

　　離婚案件中父母教育制度的目的在于引導父母從子女利益的角度思考問題，避免因離婚而侵害未成年子女利益。我國法律雖然未明確規定國家親權，但我國《憲法》第49條概括性地規定了“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護”。人民法院是通過訴訟解決離婚糾紛的雙方不能繞過的門檻，對因離婚即將或已經侵害子女利益的父母而言，由法院依法對離婚父母進行教育是國家保護兒童的重要方式，這也是符合《兒童權利公約》第三條的要求1。

　　1. 制定離婚父母教育內容。

　　美國、韓國離婚父母教育計劃的內容是豐富多樣的，尤其是美國，每個州的離婚父母教育計劃的內容都各具特色。但是其共同的目的是讓雙方能夠正確認識撫養權、探望權，在尊重子女利益的前提下就子女由誰撫養、探望方案的制定達成合意。因此，教育計劃的主要內容應包括：離婚對父母和子女可能產生的影響及其根源；離婚對父母及子女造成的情感壓力及調適方法；父母對子女的責任及父母雙方對于子女的重要性；子女關于父母離婚的感受及其成長需要；離婚后父母關系技巧教育，使其可以相互交流并了解子女的感受與需要；家庭暴力及其法律后果；處理離婚糾紛及與子女相關事務的法律及程序等�？紤]到我國人口、民族多的特點，在離婚教育計劃具體實施的過程中教育內容的制定應給予地方法院一定的自主權。

　　2. 引導家事調查員參與離婚父母教育。

　　2018年最高人民法院《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》提出建立家事調查員制度。家事調查員由司法行政部門、教育部門、婦聯、共青團、社區等單位及基層群眾組織推薦，由人民法院選任。有一部分家事調查員來自具有心理學、教育學等方面專業知識的人員。因此，在我國引導家事調查員參與實施離婚父母教育計劃具有美國、韓國離婚教育實施人員相結合的優勢。建立離婚教育實施人員名冊時，可以有針對性地邀請具有心理學、教育學以及社會學等知識的專家、學者加入家事調查名冊，并單獨標記成立離婚教育實施人員名冊，借鑒家事調查員制度對其進行管理。

　　3. 離婚教育的形式。

　　教育形式對于教育的結果具有重要影響。對于有未成年子女的離婚訴訟案件，無論是合意離婚還是裁判離婚，夫妻均應接受離婚教育。由家事調查員利用視聽資料和書面材料以及面對面的講授實施教育。最高人民法院應根據典型案例、法官解說、離婚父母及子女對離婚教育的切身感受制作視頻資料，也可以對離婚糾紛中子女撫養、探望的常見問題制作小冊子，向訴訟離婚的夫妻發放。

　　（二）建立涉未成年子女撫養的離婚案件前置調解制度

　　現代訴訟原理之一的“程序相稱”理論是指民事訴訟所設置的程序要與處理的案件類型和當事人利益滿足相適應[8]。調解制度具有效率高、時間成本低的特點，涉及未成年子女案件快速審理有利于保護未成年子女利益。如德國《家事事件和非訟事件程序法》第155條確立了優先和快速審理原則，涉及子女居住、探望權或交付子女的親子關系案件以及侵害子女利益的程序，均應當優先并快速審理[9]71。建立涉未成年子女撫養的離婚案件前置調解制度，符合我國少年司法“特殊、優先”保護的理念。

　　1. 離婚訴訟中涉撫養權強制前置調解。

　　近年來，隨著特邀調解制度的逐步推廣，調解制度在人民法院糾紛化解中起到重要作用�！痘橐龇ā返�32條和《民事訴訟法》第122條雖然規定適宜調解的家事案件應當先行調解，但是，在尊重當事人意愿之下的“先行調解”并不等于強制性的“前置調解”。2018年最高人民法院《深化家事審判改革意見（試行）》第9條進一步明確家事調解前置可以在當事人意愿和法院依職權決定相結合前提下進行�；�于涉子女撫養的離婚案件所具有的公益性、情感性等特質，在訴訟程序的設計與運作上應當作出與普通民事不同的處置。“根據程序相稱原理，解決財產關系糾紛的訴訟機制與解決身份關系糾紛的訴訟機制應是完全不同的。”[10]結合離婚父母教育，讓調解成為涉未成年人撫養權離婚訴訟的必要前置程序，有利于充分發揮調解的優勢，扭轉父母對撫養權的錯誤認知，達成對子女撫養的合意。

　　2. 調解中對撫養權的合意與生效判決具有同等效力。

　　由于離婚案件不僅涉及婚姻關系還涉及財產、子女撫養、探望等多方面的問題，根據目前的調解制度，在雙方不能就上述任何一個方面達成合意時，只能由人民法院判決。當雙方已經就子女撫養程序達成合意仍需等待其他方面的裁判結果，不利于未成年子女的保護。日本《家事案件程序法》第268條規定，當事人間關于家事調解案件的一部分達成合意時，該部分達成調解。該調解與生效判決具有同等效力[5]226。調解未成功的，調解人員認為有必要的可以從公平和衡平的角度，結合調解中的證據材料，依職權作出具體的撫養、探望方案的裁定書，如果在法定期限內雙方未提出異議，該裁定書發生法律效力[5]230-231。建議從立法上賦予家事調解中部分合意調解生效的規定，如果離婚訴訟中雙方已經就子女撫養問題達成合意，雙方可以根據該筆錄或裁定書確定的撫養方案自行交付子女，一方拒不履行的可以申請人民法院強制執行。

　�。ㄈ�）建立離婚訴訟期間的臨時探望制度

　　建立臨時探望制度對保證離婚訴訟期間非直接撫養子女一方與子女正常的情感交流具有重要意義。在夫妻離婚訴訟期間，夫妻雙方一般處于分居狀態，子女跟隨一方生活。如果雙方矛盾較為突出，非直接撫養子女一方可能由于長期的分離與子女之間情感疏遠。情感的缺失一方面不利于子女的成長，另一方面易造成撫養權執行難。根據《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第20條的規定：“在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養子女的，可先行裁定暫由一方撫養。”體現了國家對未成年子女利益的保護。同樣考慮到未成年子女利益的需要，經過離婚教育、調解，夫妻雙方仍然無法就離婚訴訟中子女撫養、探望達成合意的，人民法院在參考子女意見的基礎上根據證據材料裁定臨時撫養、探望方案，保證離婚訴訟期間非直接撫養子女一方能夠保證與子女的情感交流。

　�。ㄋ模�對有可能隱匿子女的關系人采取行為保全措施

　　我國在2012年修訂《民事訴訟法》時，引入了行為保全程序，填補了民事訴訟法立法上的漏洞，解決了行為保全制度只能適用于個別特殊案件而不能廣泛適用于所有類型的民事案件的尷尬境地，也使我國保全制度趨于完善�！睹袷略V訟法》屬于民事案件訴訟領域的一般法，理論上來說，立法和司法解釋沒有對保全程序適用的案件類型作出限制，保全程序就應當適用于所有的民事案件。當前我國民事訴訟法對家事訴訟中的財產保全已經做了規定，但是對撫養子女、交付子女等保全措施并未規定，這不利于當事人利益及未成年子女利益的保護。

　　保全程序作為一種保障將來生效判決強制執行的強制措施，不僅適用于給付之訴或具有給付內容的保全標的，而且可以作為一種臨時救濟措施，給予當事人、利害關系人一種暫時保護。如最高法院中國應用法學研究所曾在2008年發布了《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，作為法官辦案的參考，該指南第三章規定了人身安全保護裁定制度。人身安全保護裁定中的保全措施在離婚訴訟中給予家庭暴力受害人暫時的保護，對防止損害的擴大具有重要作用。因此，無論是從保證將來撫養權實現的角度還是臨時救濟的角度，從立法上賦予離婚訴訟期間非直接撫養子女一方申請對有可能隱匿子女的關系人采取行為保全措施的權利具有重要意義。

　　在出臺相關法律文件時，建議采取列舉和兜底條款相結合的方式，如：我國臺灣地區制定的《家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法》第七條“……（4）禁止關系人或特定人攜帶未成年子女離開特定處所或出境……（8）其他法院認為適當之暫時性舉措。”行為保全措施應當包括作為和不作為兩類，其中不作為包括禁止將子女帶離出境、禁止隱匿子女；作為包括居住場所變更的及時告知義務以及其他法院認為適當之暫時性舉措。對拒不按照保全裁定履行的，法院可以裁定變更臨時撫養或者對協助義務人采取罰款、拘留措施。

　　六、結語

　　撫養權執行的人身性以及離婚雙方對撫養權的錯誤認知要求我們對傳統的執行思路進行調整。自離異雙方起訴離婚之日起，人民法院通過強制離婚雙方接受父母教育，采取前置調解等措施扭轉父母對撫養權的錯誤認知，達成符合未成年子女健康成長的撫養合意。雙方爭議較大的，賦予非直接撫養子女一方臨時探望權，保障其定期與子女情感交流的權利以及對具有隱匿子女嫌疑的關系人申請行為保全的權利，降低因撫養權人與子女感情疏遠或無法聯系到被執行人、子女導致的撫養權執行難。

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　　注釋

　　1美國加利福尼亞州法院實施的“parents and children together”的教育項目，力爭接受教育的父母能夠自主達成撫養協議，離婚父母有義務接受這一教育方式。
　　2美國俄勒岡州實施的“Family in Transition”教育制度，夫妻離婚時必須接受離婚項目的教育，自主就未成年子女的撫養、子女的居所、探望權的行使方式、撫養費等方面的內容達成合意。
　　3《兒童權利公約》第3條第1款：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”